摘要：区块链技术在快速发展的同时，也带来了诸多风险。对此，我国规范监管有效控制了一些风险，但也存在不少不足。这些缺陷包括“无币区块链”内涵上的矛盾、虚拟货币缺乏法律定性、ICO规范监管的现实困境、监管政策与现行法律的不协调、“证券”概念的局限性等。和监管，以及对一些重要概念的规定限制。没有明确定义。因此，一刀切的监管政策无法长期有效应对区块链领域的风险。为此，在区块链领域，中国监管机构应在借鉴国际经验的基础上，本着审慎监管的原则适当放开，同时提高监管手段的有效性和灵活性。
一、简介
区块链是一种具有去信任性（无需第三方可信机构即可执行）、价值可编程（可设立智能合约）和去中心化等特点的技术，其潜在价值难以估量。区块链作为信息技术领域的伟大创新，将推动信息互联网向价值互联网转变，可能影响诸多产业领域，甚至挑战一些现有的商业模式和体系。近年来，它引起了许多国家、机构和个人的关注。但与互联网和信息技术不同的是，比特币及其所依赖的底层技术区块链一开始就带有自身的金融风险。它本身并不完全技术中立或价值中立。换句话说，区块链技术是比较典型的价值观偏差的。 2009年初，一位名叫中本聪（Satoshi Nakamoto）的匿名人士（或机构）在比特币白皮书：中提出：“我们需要一个基于密码验证而不是信任的电子支付系统，它可以允许任何两方直接进行交易，而无需“比特币和区块链技术的出现部分符合哈耶克私人货币发行的想法，同时也表达了一些计算机极客对过度货币/金融危机的厌恶。多年来主权国家。有研究人员认为，区块链的出现实际上是金融危机的私人解决方案。从经济角度来看，区块链技术与金融业具有互补逻辑。
在这一价值观的指引下，区块链的应用场景大多是在金融、信用缺失的领域。研究人员认为，这具体包括数字货币、众筹、清算、结算和审计、智能合约、版权和许可、公证和记录。等待。近年来的白皮书也指出，金融服务是区块链最早应用的领域之一，也是区块链应用数量最多、普及度最高的领域之一。区块链已经成为众多金融机构竞相布局新金融科技的重要技术之一。因此，区块链广泛应用于银行、支付、票据、证券、保险、会计审计等金融相关领域。自2009年以来，区块链技术引发了巨大的金融风险，特别是在虚拟货币、虚拟货币交易所和首次代币发行（ICO）领域。仅就比特币领域而言，研究人员认为其带来的风险包括促进黑市交易、避税、洗钱和恐怖融资等。
因此，有学者认为，区块链系统的监管存在争议。概括地说，争论主要围绕以下三点：的非法性、分类和法律效力。从本质上讲，区块链技术涉及的金融风险是最典型、最集中的。主流研究人员认为，在区块链领域，主要有三类商业活动需要监管。 一是基于虚拟货币的衍生品交易，例如美国商品期货交易委员会监管下的比特币期货交易；二是为虚拟货币交易提供支付服务。例如，使用法币为比特币销售提供资金转账服务，属于支付业务，需要支付服务机构许可；第三，私人虚拟货币交易平台。此外，还包括ICO融资模式。由于其巨大的风险，该行业引起了中国中央金融监管机构的关注。 2013年以来，监管机构发布了一系列重要行政规范性文件，对区块链实施规范监管。所谓行政规范性文件，一般是行政主体为了履行职责，规范公民、法人或者其他组织等不特定对象的行为，依照法定权限和程序制定、发布的。它们通常具有约束力并且可以重复应用。决定、命令等的总称。近年来与该领域相关的规范性文件有《关于防范比特币风险的通知》 《关于防范代币发行融资风险的公告》 《关于 防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》 《常抓不懈持续防范ICO和虚拟 货币交易风险》等。
近两年监管政策主要针对ICO。 2016年之前，中国的ICO大多仅限于了解区块链技术的有限专业人士。但自2017年初以来，不少骗子纷纷躲藏起来。 ICO的融资对象已从小众扩大到普罗大众。据国家互联网金融安全技术专家委员会《2017上半年国内ICO发展情况报告》 7月25日发布的信息显示，ICO融资规模和用户参与规模均呈加速上升趋势，累计参与人数达到10.5万人。大量没有风险承受能力的散户涌入市场。根据我们2017年年中的研究，当时90%以上的ICO项目都涉嫌欺诈。尽管有少数项目与欺诈无关，但由于早期天使融资的失败，他们转向了ICO融资模式。因此，这些ICO项目的风险非常高，ICO成为诈骗者从事非法金融活动的手段。 2017年前后，海外ICO也存在监管障碍、欺诈大量发生、公众负面认知等诸多问题。 ICO项目大幅增加，大量区块链融资项目完全缺乏事前监管和审批机制，相应投资风险极大。基于上述原因，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称94 《公告》）等后续行政规范性文件。
但一方面，目前很少有学者对我国近年来所有相关规范性文件进行系统梳理和认真评价；另一方面，研究人员对其中一些监管政策颇有争议，一些有影响力的研究结果是否定的。评价。正如学者所说，我国目前对区块链金融的监管措施无非是规避金融风险的阶段性策略，但一味禁止并不是长久之计。这不仅难以规避金融风险，还会抑制金融创新。如何依法规范区块链金融，防范和化解其潜在风险，让科技创新更好地服务我国金融经济发展，维护我国在国际金融科技领域的话语权，无疑是迫切需要解决的问题。解决。问题。为此，本文首先梳理了近两年区块链监管的主要内容；其次，评价了监管内涵中存在的重要问题；最后对监管政策进行反思并提出建议。
二、监管政策主要内容及影响
94 《公告》指出，代币发行融资本质上是未经批准的非法公开融资行为。 ICO是在未经监管机构批准的情况下，以自己的加密代币向公众发行，以筹集投资者的比特币或以太坊。 94 《公告》 向社会提示相关风险，包括代币发行、融资、交易中可能存在的虚假资产风险、经营失败风险、投资投机风险等。监管机构发布94 《公告》后，所有国内ICO均被禁止。相关司法解释中，非法集资活动中的“资金”既包括金钱，也包括其他财产。据中国人民银行称
根据2013年发布的一份文件，比特币是一种个人可以合法持有和买卖的虚拟商品。根据《民法总则》，网络虚拟财产受法律保护。比特币等主流货币具有典型的市场价格，可以在境外各交易机构进行双向兑换。
虚拟货币具有合法的财产属性。 ICO行为本质上涉及公开募集资金的性质，存在非法集资的风险。
正如作者之前的研究指出的，ICO 主要有两种类型。一是欺诈性ICO，可能涉嫌传销或集资诈骗；另一种是真正从事区块链创业的ICO，但本质上是天使投资。在早期，私募如果按照规范的方式进行，是没有问题的。但传统的ICO融资模式是向公众乱集资，可能涉嫌非法吸收公众存款。尤其是2017年以来，几乎所有项目的投资者都具有典型的“散户”特征。
几乎所有ICO项目发起人都未能控制投资者适当性，其行为超出了法律底线。上述两种行为一般都存在涉嫌违法的风险。因此，94 《公告》要求立即停止代币发行和融资活动。已完成代币发行融资的组织和个人应当做好清算、退出等安排，合理保护投资者权益。保护投资者权益是监管机构发布暂停ICO公告的重要目的。 94 《公告》 发布后，各类代币市值大幅下跌，部分代币被取消二级市场（各虚拟货币交易平台）交易。监管机构的目的是控制代币风险的进一步蔓延，阻止更多的散户投资者进入市场。
94 《公告》还要求，代币融资交易平台不得从事法币、代币和“虚拟货币”之间的兑换业务，不得买卖代币或“虚拟货币”或充当中央对手方，不得代理为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。监管机构暂停了融资平台、代币交易平台、融资兼代币交易平台三个平台的相关业务。其相关交易活动包括法币与代币之间的兑换，以及“虚拟货币”之间的兑换业务（即“币币交易”）。
自94 《公告》发布以来，国内此前火爆的ICO迅速“降温”，警示效果明显，相关风险在2017年下半年得到了一定程度的控制。 2018年初，大量区块链融资项目转移到海外，特别是在新加坡（或瑞士）等地成立非营利基金会，并推出各种ICO为主体，再次为区块链融资筹集资金。中国居民。与此同时，随着2018年1月以来虚拟货币市场价格大幅下跌，国内不少ICO项目纷纷退出。
散户以及在海外虚拟货币交易所购买ICO代币的投资者损失惨重。为此，中国互联网金融协会于2018年1月发布两次“风险提示”。12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》号文，指出一种名为“以矿机为主体发行虚拟数字资产”的模式。 Core”（IMO）自2017年10月起逐渐增多。相关公司在IMO模式下发行“虚拟数字资产”（即代币），发行公司实际上用这些代币来替代参与者贡献的服务的法币支付义务。这本质上是一种融资行为，是一种变相的ICO。但对于IMO模式，协会的风险提示过于简短，没有明确其内涵，也没有提供相关的参考规定或法律依据。 26日，中国互联网金融协会发布《关于防范境外ICO与 “虚拟货币”交易风险的提示》，
值得注意的是，部分投资者转向海外开展相关活动。根据国家相关管理政策，境内投资者的网络准入渠道
渠道和支付渠道将受到影响，投资者将蒙受损失；文件指出，目前境外交易平台存在系统安全、市场操纵、洗钱等风险隐患。文件还指出，协会监测发现，国内一些机构或个人仍在组织所谓的货币交易和场外交易，加上做市商、担保人等服务，本质上仍是“虚拟”。货币。”该交易场所明显不符合现行政策法规。虽然中国互联网金融协会只是一个行业自律组织，其发布的各种文件也是行业自律章程，但该协会直属中国人民银行指导。协会会长是中国人民银行退休副行长。因此，协会自律章程具有准官方性质，对行业影响巨大，在一定程度上代表了官方意志，值得关注。
2018年8月，银保监会等五部委联合发布《关于防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进 行非法集资的风险提示》（以下简称《风险提示》）。《风险提示》指出，一些不法分子打着“金融创新”、“区块链”旗号，通过发行所谓“虚拟货币”、“虚拟资产”吸收资金，侵犯广大用户合法权益。公众。《风险提示》还指出，一些不法分子还以ICO、IFO、IEO等创新名义发行代币，或者打着共享经济的旗号，以IMO的方式进行虚拟货币投机行为，具有很强的隐蔽性和欺骗性。
2018年9月，中国人民银行上海总部发布《常抓不懈持续防范ICO和虚拟货币交易风险》通知。通知指出，投资者如发现各类ICO变种以及通过部署境外服务器继续为境内居民开展ICO及虚拟货币交易业务的组织或个人，可向相关监管部门举报。
3、监管政策困境分析
94 《公告》等一系列规范性文件及行业自律章程颁布以来，市场反应极为强烈。之前热闹非凡的各种ICO路演活动在接下来的一年左右就成为了过去式。大量ICO众筹平台已停止相关业务，大部分项目方已响应公告指令，主动撤回交易平台上的代币交易，并做好按照持有代币比例向投资者返还比特币等虚拟货币的准备。抓住。中国金融监管机构提前多次发出风险提示，以提高人们的风险意识，远离上当受骗的漩涡，这将有助于中国居民提前防范权益受到侵害。
但上述监管政策也存在一定的局限性。 2018年以来，大量区块链融资项目不断通过海外销售和国内销售向中国居民延伸融资渠道。向不特定中国居民随意发布融资项目违反了中国法律法规。这些居住在海外的所谓区块链项目发起人向中国居民筹集的社会资金大多是比特币或以太坊等主流虚拟货币。项目发起人通过非法活动将社会资金转移至境外。此类资金不必通过银行账户或第三方支付进行转移，这使得监管机构监管和追踪非法活动变得极其困难。大多数ICO 项目和相关基金会或其赞助商都居住在海外。中国居民一旦遭受重大损失，将很难取证并调查对方（或机构）的真实身份。笔者乍一看，相关政策的困境如下：
（一）“无币区块链”的困境
近年来，一方面，中国中央政府和地方政府大力鼓励区块链行业的发展。 2016年10月，工业和信息化部发布《中国区块链技术和应用发展白皮书 (2016)》。 2016年12月，区块链首次被列入国务院《国务院关于印发 “十三五”国家信息化规划的通 知》战略前沿技术和颠覆性技术。据不完全统计《中国区块链技术和应用发展研究报告 (2018)》，2017年，全国9个省市出台了支持区块链行业发展的相关政策措施； 2018年以来，全国30多个省市政府出台了40余项政策措施，重点支持区块链应用，带动当地区块链相关产业发展。党中央、国务院和各级政府的重视，为区块链技术和产业的发展创造了良好的政策环境。许多地方政府纷纷开设区块链产业园或投入巨额政府引导资金，推动区块链产业发展。但另一方面，监管机构禁止国内虚拟货币交易所设立以及针对中国居民的ICO代币融资。两项法律政策的合力本质上是在推动“无币区块链”的发展，即监管机构鼓励企业在不发行代币（也称通证）的情况下开发区块链技术和应用。
然而，“无币区块链”的内涵本身就存在一定的矛盾。对于代币（通证）与区块链的关系，正如研究员：所言，“从商业角度来看，代币给区块链增加了激励机制，让互不相识、无法建立信任关系的参与者产生经济利益” 。联合协作，从而建立不一样的商业生态。没有代币，就很难调动没有利益关系、缺乏信任的公众参与生态……代币是公有制。在链相关项目中，它是维护商业生态的必需品，可以作为通证、激励、权益证明、价值存储媒介、支付结算手段。”
通常，硬币是区块链系统的激励因素。如果区块链是一条公链，作为面向大众的应用，往往需要发币。币作为一种激励载体，可以吸引尽可能多的开发者、用户甚至投资者。人们对这个系统很感兴趣，这对于它的应用和发展非常有帮助。例如，联盟链（例如在多家银行之间构建的区块链）在其节点加入之前需要获得许可。无需吸引额外的开发者、用户甚至投资者加入。这样的业务场景是不需要币的。因此，“无币区块链”的概念可能会在联盟链中得到落实。然而，公链如早期的比特币区块链系统和后来的以太坊区块链系统，如果没有币作为激励机制，就无法发展壮大。因此，“无币区块链”客观上存在于有限范围内，但如果有“币”作为激励机制，就会围绕公有链（如比特币区块链）的上下游生长一条完整的产业链————挖矿机器制造商、矿工、矿池、程序员、比特币ATM机、比特币交易所、比特币金融衍生品、比特币市场和区块链信息媒体以及比特币钱包（软件钱包或硬件钱包）等。公链是整个区块链的主流，禁止发行代币与行业发展不符。
（二）虚拟货币缺乏法律定性
以比特币为代表的虚拟货币是近十年来的新生事物。包括中国在内的大多数国家对虚拟货币的法律定性缺乏或空白。根据2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币 风险的通知》号文，比特币是一种虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。《民法总则》 第一百二十七条模糊地规定了网络虚拟财产受法律保护，并确定了“网络虚拟财产”的概念和网络虚拟财产受法律保护的原则。但《民法总则》并没有明确规定如何保护网络虚拟财产，仍有进一步研究和立法的空间。
时至今日，2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》仍有相当大的局限性。一方面，虚拟货币种类多达数千种，难以统计。其中，市场上可交易的种类有2000多种，并且仍在快速增长和进化。 2013年的规范性文件仅对比特币做出了规定。明显不足；另一方面，虽然虚拟货币具有虚拟财产或虚拟商品的特征，但比特币、以太坊等主流虚拟货币越来越呈现出类似数字货币的属性和金融属性。这也是中央金融监管机构的介入。重要原因。 2017年9月，中国互联网金融协会发布《关于防范比特币等所谓 “虚拟货币”风险的提示》，但作为行业协会文件，并未对比特币、莱特币等“虚拟货币”进行定性。总之，如果虚拟货币仅仅被视为虚拟商品，将会影响未来的监管和立法。例如，中国人民银行（而不是市场和商业监管机构）干预“大宗虚拟商品交易”的监管是否合适？
2016年，浙江省台州市中级人民法院在对吴某某盗窃案二审刑事判决中，认定比特币作为虚拟财产可以作为盗窃对象，事实上承认了比特币的财产性质。比特币。自2017年9月我国金融监管部门发布相关禁令以来，部分法院在受理类似案件时出现误判，造成不良社会影响。南京市江宁区人民法院2017年11月审理相关案件时，查阅前述行政规范性文件后认为，XX币属于特定虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位。公民投资和交易投资虽然使用币等非法物品是个人自由，但不受法律保护。原告、被告应当自行承担其交易行为的后果。在法律没有明文规定的情况下，一些司法机关对规范性文件存在误解、错误引用，造成不同的裁判结果。
一些研究人员认为，规范性文件不具有法律约束力。行政机关依据或者参照规范性文件作出行政行为，相对人可以质疑该行为没有法律依据。根据程序区分标准，规范性文件不属于法律，对法院不具有约束力。因此，法院只需审查行政机关的行为是否有法律依据，无需考虑规范性文件是否超越职权、是否规定了立法内容。 2017年9月七部委联合发布的第《关于 防范代币发行融资风险的公告》号文否定了虚拟货币的货币属性，但并不否认虚拟货币的财产属性。现行法律和规范性文件都没有明确规定虚拟货币违法，规范性文件更不可能有权力明确虚拟货币不受法律保护。江宁区法院在认定币违法时，应以正式的法律法规为依据，而不是套用规范性文件。判决原告应自行承担其交易行为的后果，并没有追究被告的责任。它缺乏法律依据。
笔者认为，当前，对于比特币等虚拟货币，立法者迫切需要明确其法律地位，切实保护虚拟货币持有者的合法权益，进而统一司法认识和判断。美国一些研究人员认为，全球范围内发生了大量虚拟货币盗窃事件，给持有者造成巨大损失。黑客在全球范围内窃取虚拟货币，严重侵犯个人或机构的权益。在保护持有者权益时，存在区块链技术创新、跨国追诉、缺乏直接对应法律等困境。要起诉黑客，您可以申请《2016年商业秘密保护法》（美国《保护商业秘密法》）
2016）有效应对新问题。这些见解值得中国监管者和立法者参考。
（三）ICO的法律监管困境
94 《公告》发布仅三个月，ICO概念再次流行，IMO、IFO和IEO很快出现
ICO 有多种变体。 ICO 经受住了多次攻击。除了虚拟货币和ICO极其便捷的跨境融资特性之外，还与法律监管政策的诸多缺陷有着千丝万缕的联系。
首先，ICO相关的法律概念存在缺陷。 2013年央行等部委发布的《关于进一步防范比特币风险的通知》号文中，将比特币等虚拟货币视为特定的虚拟商品。事实上，文件中忽略了它们可用于投机或投资的金融属性。比特币等虚拟商品的定位意味着比特币可以合法地进行买卖。中国居民因此可以通过合法渠道获得虚拟货币，然后参与ICO项目募资活动。打击ICO的关键是制定相关措施，禁止中国居民大规模买卖虚拟货币。然而，比特币等虚拟货币点对点传输的技术特点，使得禁止中国居民买卖虚拟货币的规定在执行上存在本质上的困难。
94 《公告》规定“代币发行融资是指融资主体通过非法代币销售、流通等方式向投资者募集比特币、以太坊等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准的非法公开融资行为。涉嫌非法出售代币、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”从上面的说法来看，“虚拟货币”和代币是有区别的。筹集的比特币、以太坊等是“虚拟货币”，融资主体向投资者发行代币。但实际上，两者并非完全不同，甚至可以相互转化。例如ICOCOIN（后更名为ICOCOIN）使用量子链（QTUM）进行众筹，量子链使用以太坊（ETH）进行众筹。因此，“虚拟货币”和代币的概念区分意义不大。只要是在中国境内发行代币的实体，都应该纳入94 《公告》的监管范围。
94 《公告》 有“首次发币”和“代币发行融资”两个类似的概念，“首次发币”不做解释。从上面引用的“代币发行融资”的解释可以看出，整个ICO过程总共涉及两个法律行为： 筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”（简称“融资”） ）并向投资者出售代币（称为“融资”）。笔者认为，用这两个阶段来定义ICO过于狭隘。而且，这个定义忽略了第三个相关行为，即代币在虚拟货币交易平台上的上市（简称“上市”）。总之，比特币等虚拟货币的“虚拟商品”定位不足，ICO的法律定义不准确。
94 《公告》 认定ICO本质上是未经批准公开融资的违法行为，涉嫌非法出售代币、非法发行证券等各类违法犯罪活动。当然，基于罪刑法定的原则，94 《公告》只能表达金融监管部门对ICO的立场。此外，还需要立法部门或司法部门根据《刑法》的个案认定进行解释，这本身不足以认定ICO构成犯罪。法律依据。
在“集币”阶段，ICO最容易涉嫌的犯罪是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。 94 《公告》 认为ICO涉嫌非法集资，实际情况可能并非如此。根据94 《公告》的定义，ICO可能具有合法形式。实践中，如果区块链创业项目向少数特定机构或个人进行融资，而该机构或个人仅向项目方提供虚拟货币作为投资，则与传统私募形式类似，只不过法币是替换为虚拟货币。这或许很难认定为非法吸收公众存款罪。具体来说，根据我国《证券法》号文第十条规定，可能没有充分的法律依据认为，向不超过200名特定合格投资者募集虚拟货币的行为涉嫌非法吸收公众存款。因此，94 《公告》在界定违法违规范围方面与现行法律衔接存在一定障碍。
（四）“证券”的概念及监管局限性
与美国《证券法》和“豪伊测试”扩大“证券”定义和解释不同，我国《证券法》对证券的定义相对狭窄。严格按照目前的《证券法》，很难说ICO发行的代币是“证券”。正如研究人员所言，由于《证券法》的证券范围限制，目前我很难说它是“证券”。国家从证券角度对代币进行专门监管，而我国《刑法》类似的其他新型金融活动也很难找到监管依据，进一步限制了证券犯罪对股票的适用范围。债券及相关活动，不能将具有严重社会危害的行为纳入新的融资方式，目前除了下级行政规范性文件和行业自律章程外，区块链领域的监管政策也需要完善或解释。我国缺乏足够的法律依据，监管机构打击区块链领域的违法行为可能存在合法性危机。 “一银两会”等监管机构发布的文件显示，近年来区块链领域的监管政策大多是零散的，迫切需要建立有专人负责的长效监管机制用于协调和处理。
近年来，我国对区块链相关金融风险的监管由中国人民银行（以及设在中国人民银行的互联网金融整顿办公室）牵头。纵观全球，泰国、美国、加拿大、新加坡、香港等市场均由证券监管机构主导，发布各种行政指令或风险提示，起诉非法交易，制止非法交易。
从国际惯例和监管效果来看，中国由中国人民银行牵头监管并出台规范性文件是否合适，值得思考。
虚拟货币交易平台的业务本质类似于我国证券交易的连续竞价模式。大多数国家认为主流虚拟货币（如比特币）不具备证券性质，但其在交易平台上的交易模式与证券交易相同。因此，相似的商业模式所带来的风险和各种违法违规行为也相似。国外研究人员进一步指出，虚拟货币交易平台的一个核心问题是交易客户的信任。无论交易所交易的虚拟货币本质上是否属于证券，其面临的问题与证券交易中介机构面临的问题类似。证券交易中介机构和虚拟货币交易机构的功能非常相似。投资者保护规则、净资产规则和《证券投资者破产法》等证券交易中介机构的监管要求，为虚拟货币交易平台提供了强有力的监管框架。虚拟货币交易所可以适用证券交易中介机构的监管规则。因此，美国《证券投资保护法案》（SIPA）和美国证券交易委员会（SEC）对证券交易中介机构的监管规则为虚拟货币交易平台提供了有利的监管框架。
在ICO的代币发行中，一些代币发行者向投资者承诺或
变相承诺代币持有者未来可分红 或得到固定收益，这种代币具有证券或债券性质。具有证券性质的代币自2018年下半年以来， 衍生出新名词STO (Security Token Oferings)，即 “证券化代币发行”。学者指出，STO是在 确定的监管框架下，按照法律法规、行政规章的要求，进行合法合规的通证公开发行。STO 是现实中的某种金融资产或权益转变为链上加密数字权益凭证，将为资产证券化带来许多变 化，但其应用必须符合几个特性:一是具有内在价值;二是自动合规和快速清算;三是所有权 可以不断分割;四是风险投资可以民主化;五是资产具有互通性;六是其流通可以增加流动性 和市场深度。不过，中国尚未为这种融资方式而修改证券法规，STO 在中国当前存在巨大法 律障碍，其在未经审批、没有任何认证的前提下，明显存在涉嫌非法向公众募资或非法发行证券 的法律风险。
目前，SEC已对STO进行专业监管，对符合规范的STO性质的代币，存在一些豁免义务的 条款。综上，代币存在两个特征:其一，代币交易模式与证券交易类同;其二，部分代币本质上 属于证券性质。这些代币上线交易后，存在的内幕交易和市场操纵行为亦类似于股票市场。2018 年5月13日，泰国首次推出涵盖数字货币的 《数字资产运营皇家法令》(Royal Decre on Digital Aset Busineses B.E.2561(2018)。该法令在打击虚拟货币交易相关违法犯罪行为方面 (特 别是市场操纵与内幕交易)，几乎完全沿用传统证券法律的规定。参考国际惯例，中国人民银行 的重要职责主要为宏观审慎监管，将对具有类证券交易性质的微观业务及相关违法行为的监管移 交给证券监管机构，或许更为适宜。
(五)规范性文件合法性的困境
按照通常惯例，合法的规范性文件只能是对已有法律的解释，而不能创设新的权利义务。如 研究者认为，规范性文件只能是对上位法的具体化，不得创设权利义务，如果规范性文件创设了 权利义务，就侵犯了行政立法的权限。然而，94 《公告》要求，本公告发布之日起，各类代币 发行融资活动应当立即停止。94 《公告》禁止通过代币进行违法融资的活动，属于对已有法律(如打击非法集资等相关法律法规)的解释和具体化，或无争议。但如前文所述，代币融资中可 能存在某些合法形式，这些合法形式却一并在94 《公告》禁止之列，这相当于为相对人创设新义 务，其合法性存疑。
我国 《行政强制法》第10条规定:“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措 施。”在实践中，学者认为不少行政规范性文件采用强制方式，虽然出于某种现实需要，但其合 法性令人质疑。行政规范性文件与法的主要差异是缺乏强制性。一些必须以强制方式规定的——— 本属于 “法”规范的事项，很多情况下却由行政规范性文件规定。这些行政规范性文件缺少立法 程序的约束，制定过程相对随意，难免出现各种弊病。近年金融监管机构发布的规范性文件 中，不少内容涉及禁止性规定，为一些市场主体设定了义务，这理应通过合法程序，引导民众特 别是市场参与者制定规章，而非仅发布一些内容合法性存在争议的文件。
(六)变异概念的内涵界定不明
中国互联网金融协会以及中国人民银行的风险提示两度指出，要求警惕和禁止诸如IMO、 IEO 和IFO 等ICO 的变种形式。然而，在中国人民银行的行政规范性文件中，却未对这些重要 概念作任何界定，这对普通人的认知、执法机构有效打击相关违法违规行为及后续正式立法造成 了困难。有学者谓，无论是ICO、IFO 还是IMO，其落脚点都在于具有金融属性的公开发 行，是非法金融活动的焦点。这类活动的盛行，再次说明当前金融科技在我国的快速发展，亟待 有效的法律监管应对。而在法律监管有效应对之前，上述概念、内涵及其涉及的行为首先应 作准确理解和把握。我们针对ICO及其 “变异”形式，结合区块链项目在不同情形融币、发币或上币的排列组合，发现其有表1中所列的表现形式:
表1 区块链项目在不同条件的表现形式
条件一，该区块链项目仅募集了虚拟货币，并未发币和上币，此募集资金方式和传统融资形 式无本质区别，只是把原本募集的资金变成虚拟货币，若认为虚拟货币属于非法集资中的 “资 金”范畴，则此类型涉及的非法集资风险和传统的筹资行为并无区别。按照94 《公告》对ICO 的定义，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币 等所谓的 “虚拟货币”。在此种条件中，没有发币和流通环节，因此不属于代币发行融资，也即 不属于ICO。此行为中，如果募币仅面向特定机构或者个人，那么属于私募范围，并受私募相关 法律规范，94 《公告》规范此种融资行为并无必要。
条件二，该项目方向投资者融币后发行了自己开发的代币，但是此种代币仅仅作为该项目方 内部的产品或者服务的访问凭证，不在虚拟货币交易平台上线交易，类似于商品预售，此种条件 基本符合94《公告》中对于ICO的定义。但是，若此项目遵守 《证券法》的规定，募币阶段针 对特定对象并且不超过200人，即便发行了此类代币，也不涉嫌证券领域的犯罪行为。
条件三，该项目涉及融币、发币和上币三个完整过程，其属于典型的ICO 形式，融币阶段
通常涉嫌向公众融资，其很难规避当前行政规范性文件及相关法律的禁止性规定，是应当取缔的
非法行为。另外，部分IEO (Initial Exchange Oferings的缩写，意指交易平台发币，简称平台 币)模式，即交易平台发行平台币，亦存在此种嫌疑。在IEO模式中，有一部分是免费 (不附 加任何条件)向交易客户赠送平台币，平台币最后在本平台上线交易，这种模式基本不存在融币 行为。另一部分则是附条件向交易客户 “赠送”平台币，比如根据客户交易额 “赠送”相应比例 的平台币，或者直接向客户销售平台币 (涉及融币行为)，前者属于变相融币，后者则为直接融 币，这两者均涉及融币、发币和上币三个完整过程，属于ICO 变异形式。
条件四，此种条件是IFO (Initial Fork Oferings的缩写，意指首次分叉发行)模式的典型。 对于比特币等主流虚拟货币所在的区块链强行分叉，将分叉币直接免费赠送给原虚拟货币持有 人，分叉币在虚拟货币交易平台上线交易。此种条件下，并无直接募集虚拟货币的行为，但是其 开发团队通过预留或预挖等形式，事先可以获得大量低成本甚至零成本的分叉币。开发团队在分 叉币上线交易并推高到合适价位 (如各种广告或软文等造势宣传)时出货，其成本由其他投资者 买单，属于变相融币，因此，成为ICO 变异形式之一。
条件五，这种条件属于IMO (Initial Miner Oferings的缩写，意指矿机销售为核心发行虚 拟代币)，项目方向投资者销售智能硬件 (矿机)获取资金，按传统观点视之，这似乎属于商品 买卖行为。投资人购得智能硬件后可以 “挖矿”，即启动 “发币”过程。之后，虽然个别项目方 在公开声明中反对上币。但实际上，投资人购买矿机，主要目的在于获取代币，以便在交易所买 卖和投资 (投机)获利。项目方表面上做出的声明并不能阻止代币上线交易。事实上代币上线交 易并被热炒后，反过来有助于项目方矿机的销售。
综上，将来出台新的法律监管政策，宜针对上述不同阶段所对应的各类ICO 变异形式，给 予相应规范和明确界定。
四、反思与出路
(一)对监管政策的反思
当前，我国涉及区块链的规范监管均通过监管机构发布行政规范性文件得以实现。总体而 言，一方面这些规范性文件为控制区块链领域的风险起到一定效果，另一方面，当前仅仅由规范 性文件实施监管，从此前的监管空白跳跃到全面禁止，监管政策呈极端化特征，存在较大负面作 用。如研究者谓，从2013年至今，我国近六年区块链金融的规制很少有相关的立法，其结果是， 区块链金融领域的相关主体及其行为在经营初期毫无约束，至后期则完全被否定，前后呈现为两 个极端。这种不具备可预测性、完全依凭行政命令的运动式监管显然不利于金融科技创新与消费
其次，近年针对区块链风险的规范监管以行政规范性文件为基础，这些规范性文件往往紧紧 伴随着区块链领域风险的阶段性爆发而出台，而非监管者在事先对该行业进行通盘考虑之后制 定。此如学者在反思互联网金融领域的监管时所指出的:其一，我们目前的日常性金融监管体制 不能应对金融创新产生的风险;其二，金融监管领域一直呈现 “治乱循环”的运动式执法模式， 说明我们一直在修修补补，缺乏进行顶层设计的决心和勇气。运动式执法的持续存在，说明我们 从来没有从总体上思考过金融市场、金融体制需要一个什么样的金融法律制度。包括区块链 在内的整个金融科技/互联网金融领域需要常态化、持续性的长效监管，而非在每次极端风险爆 发后简单粗暴式的政策回应。
最后，近年涉及区块链风险的规范性文件几乎无一例外以 “一刀切”式禁令模式为特征。这 种禁令模式的规范性文件表明了监管者的矛盾心态，一方面希望努力推动产业，把握技术发展潮 流，另一方面又对行业风险深深忧虑。“一刀切”的监管规范对区块链融资流程多样化未加以任 何考虑，对完全不同性质的代币亦未详加考查。虽然虚拟代币可能引发炒作与投机风险，但是一 些功能型/消耗型代币的发售，本质上与普通商品/服务预售近似，其是否必须同样施予 “一刀 切”式禁令，这是否与政府鼓励区块链创新的初衷背离，笔者认为很值得再思考。
这些规范性文件在监管中将对金融安全第一的重视，转化为实质上追求金融安全唯一，这种 极度的风险厌恶情结容易对行业发展产生负面影响。对此，有学者提出，规范互联网金融的理念 可以分为绝对安全理念与相对安全理念，绝对安全理念将安全价值视为唯一价值，追求绝对安 全，形成规范互联网金融的单一控制模式，试图对互联网金融的发展加以人为控制，无视市场真 实诉求和产业发展规律，往往会贻误发展。如果在监管中过度追求金融安全唯一，势必扼杀 创新的动力。因此，严格把握技术创新与风险控制的平衡，是近年来监管机构在金融科技领域持 续存在的挑战，也是不得不直面的重大问题。
前文所述，部分虚拟货币具有证券性质，所有虚拟货币交易具有典型的涉众型证券交易模 式。研究者认为，涉众的证券化交易有如下特征:第一，这些虚拟货币可以在任何人之间流通， 具有普遍的交换价值，其流通性几乎如同官方货币;第二，交易双方可能是完全的陌生人。因 此，“证券”交易可能带来的欺诈空间上升到全新高度，不仅更容易让一方被骗，而且可以让成 千上万的大众受骗。所以，证券对契约执行和权益保护机制的要求远比一般金融交易要高，更需 要可靠的法治架构，更需要宪政保护。虚拟货币交易这种基于区块链技术的 “涉众证券化交 易”，如空气般弥散于你我之世界，其交易和价值传输极易快速打破国家疆界，其中的欺诈风险 远甚于传统的证券市场。只要有一个对区块链金融持监管与司法友好型态度的国家或地区，则另 一国的单纯禁令就很难完全实现预期目标。那些对区块链持监管友好型态度的国家或地区，则可以通过 “内紧外松”策略，使虚拟货币以及ICO的金融风险外溢至其他国家。因此，区块链领 域更需要稳定和严格的投资者权益保护机制，而非单一的禁令。
(二)现有监管与国际趋势之参考
“一刀切”式的禁令模式长期而言有欠妥之处。ICO 是一种融资方式，并非专为投机者 而设计，若能加以合理利用，如针对特定适格投资人，采用一定期限内 “小额公开发行豁免制 度”，有利于解决中小企业区块链创业融资难的问题。如前文所述，尽管中国已全面禁止ICO， 但纵览天下大势，ICO 显然没有完全停止，ICO 跨境活动极其便利。禁止ICO 的国家，其国内 公民很难置身事外，并且会使国内资金外流。我们认为，待时机成熟，ICO 在国内有限制性放开 的必要。
针对区块链领域的风险，中国金融监管机构未来应该平衡金融创新和风险防范。国际货币基 金组织 (IMF)的官员在讨论虚拟货币时提出，为避免过度监管而扼杀创新，任何对虚拟货币的 政策反应都需要在强力处置风险和滥用之间取得适当平衡。最初的关注点应放在有关虚拟货币最 紧迫的问题上，包括金融健全、消费者与投资者保护和偷税漏税等，而把间接风险 (例如金融稳 定和货币政策)留到后续阶段。毕竟，虽然虚拟货币和ICO 在便利洗钱、毒品交易、逃税等 违法犯罪活动、网络安全风险和消费者利益上产生某些法律风险，但是区块链技术在促进全 球支付、降低汇款费率、削弱信息被盗风险、提升融资效率和促进传统金融机构革新等方面具有 重大意义。目前已经被较为广泛应用的跨境支付手段，如瑞波支付 (Ripple)等均受到比特币区 块链的启示。包括中国在内一些国家的央行近年计划发行数字货币，也是因为受到区块链的 启发。
ICO 是极其便利的区块链创业融资工具，同时，此种融资模式属于高风险，从监管原则和法 理上而言，本应置于有限范围 (比如私募)之内。ICO的欺诈等风险多为人为原因，并非不可规 制的客观因素，可采用严监管方式谨慎开放，替代 “一刀切”的固有办法。我们认为，ICO融资 高效的便利优势，兼具有全球化特征，长期全面禁止难以实现。监管者在暂时叫停ICO、虚拟货 币交易所的同时，不妨思考一些长效之策。
如笔者此前研究指出，经由全球的区块链监管政策和实践可知，整个区块链产业的监管事实 上有着很强的国际竞争。当中国监管机构于2017年指令所有虚拟货币交易平台关停之后，日本 几乎是在同一时间颁发了虚拟货币交易所牌照。当中国在虚拟货币与区块链产业 (包括ICO融 资)领域采取全面收紧政策时，美国的商品期货交易委员会则宣布批准比特币期货正式上线。在中国计划进一步采取严厉措施的2018年，首个由美国纽约州金融服务局批准的稳定币开始上 线，分别是 Gemini公司发行的稳定币 Gemini Dolar与 Paxos公司发行的稳定币 Paxos Standard， 每 个 代 币 对 应 1 美 元 。从 全 球 范 围 来 看 ， 越 来 越 多 的 国 家 以 合 规 经 营 而 非 绝 对 禁 止的姿态应对这个领域的风险。
一些金融发达国家的区块链监管政策在极为相近的时间节点上，与中国的政策与监管精神相 背而行，与其说是巧合，不如说此中或许有着他们自己的深思。自2018年年初以来，诸如法国、 加拿大、马耳他、新加坡、德国和瑞士等越来越多的国家和地区对区块链持谨慎开放的政策，同 时强化机构执行用户识别、反洗钱、反恐怖主义融资以及打击金融诈骗等违法犯罪行为，严格执 行底线监管。对中国监管机构而言，有的国家的监管方案颇具建设意义和参考价值。比如瑞 士监管当局的指引对资产代币的定义比较宽泛，并且强调资产代币都会被当作证券进行监管。此 外，泰国在2018年5月发布法律监管政策，要求虚拟货币交易平台执行第三方托管客户资产。 结合区块链的诸多应用场景与广泛的想象空间，我们研判全球趋势可知，区块链相关领域必将获 得越来越多的生存空间。禁令模式在不久的将来和产业趋势并不相宜。
(三)建议与出路
包括区块链在内的金融科技发展至今，正在部分重构金融法律制度的基础框架。由于区块链 具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征，目前涌现出上万家交易所。禁 令模式的政策对于诸如封堵境外虚拟货币交易所网站，可能收效有限。至2018年11月7日，据 不完全统计，全球范围内虚拟货币交易所已高达16 354家，监管者一一封堵上述境外网站， 工作量巨大，同时交易所网址可以随时变动。因此，单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困 难。为此，我们首先建议监管机构加强国际协作，强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及 韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。
其二，开展ICO 监管沙盒园试点工作，降低ICO 风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政 府开展ICO 监管沙盒园试点工作，通过地方相关专业机构进行备案、审核及沙盒测试。在未来 具体监管方针上，我们建议由央行顶层设计，规划基本监管框架，由证监会牵头出台具体规则及 开展监管业务，地方金融监管机构负责打击该领域的非法集资等违法犯罪行为。
当前ICO 在国内尚属于监管政策禁止领域。但对于从事境外投资的人或机构而言，面对这 种高风险项目，加强投资者自身风险教育尤为重要。大部分ICO 项目技术性较强，具有很高专 业门槛。这意味着，合理评估上述项目风险的能力要求往往超出了大量普通投资者的水准。投资 者需要提高风险防范意识与专业知识，增加对项目的辨别能力。
其三，明确虚拟货币的法律界定，根据分类具体定性。当前，虚拟货币的法律定位模糊，对 监管政策的实施产生了负面影响。有央行官员认为，虽然比特币名义上叫 “币”，实质上只是一种非货币虚拟货币。该观点将比特币定位为非货币虚拟货币，类似于资产类代币，但忽略了 比特币在全球范围内的支付功能和应用场景，特别是在日本作为支付工具已经合法化。在区 块链的世界里，只有从国际视野观之，才能更深刻地理解其内涵与问题所在。对于ICO 发行的 代币的法律界定，中国未来可以参考瑞士监管机构FINMA及新加坡金融监管局 (MAS)根据代 币经济功能所做的分类———支付类代币、应用类代币和资产类代币，将该分类加以综合利用，弥 补其缺陷，基本上可以涵盖目前市场上流通的绝大部分ICO 项目代币。对虚拟货币及各种ICO 代币分类的意义在于，能够帮助监管部门快速确定ICO 项目所应遵守的具体法律法规，同 时，ICO 项目方也可以在发行代币前合理地避免法律风险。
把比特币等虚拟货币仅限定为虚拟商品，存在弊端。若能根据分类分别定性，则更适合有针 对性的监管或司法认定上的处理。例如，对具有支付性质的代币，为维护人民币的法定地位，可 以禁止或限制此类代币发售。应用类代币的发行，其本质类似于服务、商品或某种使用权的预 售，法律风险比较低，可放开监管。资产类/证券性代币，此类代币发行可能涉嫌非法发行证券 行为，可以考虑将其中一些创业项目与目前正在推行的科创板试点注册制结合，同时对符合证券 特征的代币进行类证券化监管。此三种类别的代币基本囊括市场上出现的绝大部分代币。不过， 一种代币也可能会符合两种甚至三种代币的特征，即存在某种混合类代币。对于该种代币可以要 求其符合多种法律规定的要求。例如，如果一种代币既符合支付类代币的特征又属资产类代币， 则可以要求其既要符合关于支付的法律规定，同时要符合关于资产的合规要求。对此，国际上相 应法律监管经验可资参考。
其四，未来证券领域考虑增加募集资金小额豁免制度，同时在立法上扩大 “证券”的概念 内涵，以适应时代变化。在 《证券法》中，募集资金的小额豁免一直是学者提倡的 《证券法》 修改方向。为规范ICO融资活动，可将ICO发行的部分代币纳入 《证券法》监管范围，同时 扩大法律上关于 “证券”的范围和概念。有研究者此前曾谓，中国 《证券法》的 “证券”概念 主要以股票和债券等为原型，其适用范围并不足以应对金融创新的发展。 《证券法》应借鉴美 日等国 “投资合同”的概念与立法经验，以之作为判断证券属性的标准，以扩张证券适用范 围。新近有论者亦提出，扩张证券的概念，扩大 《证券法》的调整范围，有利于提高法律的 科学性，消除监管漏洞，更好地保护投资者的合法权益，促进多层次资本市场的发展及促进我国 经济的转型升级。证券概念的扩张符合 “让市场在资源配置中起决定性作用”的市场经济基本要 求。证券市场出现欺诈，多由市场来纠错和消化成本。证券化即意味着投资者责任自负。责任自 负的前提是证券市场上有健全的信息披露制度。不过，在近万种已经上市流通的虚拟货币中， 有的本质上不具有证券性质，有的则具有典型的证券本质。同时，虚拟货币交易所的交易模式与 传统证券交易模式类似，潜在的违法犯罪类型 (比如内幕交易和市场操纵)亦与证券市场类似，甚至更为严重。正因为如此，泰国于2018年5月生效的 《数字资产运营皇家法令》基本上套用 了传统的证券法以及证券犯罪的内容。因此，中国 《证券法》及刑法相关的证券犯罪在未来 应适度扩张和调整，适应新型技术潮流。
在修订 《证券法》时，笔者认为还可借鉴新加坡、美国的相关法律规定，创设 “小额公开发 行豁免制度”。具体而言，比如参考和根据新加坡金融监管局 《数字代币发行指引》第2.6.1款 规定，把 《证券法》关于非公开募集资金的规定引入时间与金额限定，比如一年募集资金不 能超过人民币500万元或等值的外币。
其五，强化合格投资者门槛要求与投资者风险教育。多年来，区块链领域的个人合格投资 者和机构合格投资者更多是学者争议与讨论的学理概念，在法律上则长期处于空白状态。除专 业投资机构外，对个人投资者准入门槛一直没有明确法律规定。在过去，ICO 炒作及虚拟货币 交易平台对投资者均没有门槛设置。个别虚拟货币交易平台长期为完全不具有风险承担能力的 投资者提供 (甚至诱导其进行)期货合约交易，大量投资者损失巨大，甚至引发投资者向交易 平台采用极端方法进行维权的事件。此外，境外某些ICO 融资平台当前仍然无差异地向中国 居民开放。因此，未来谨慎开放ICO 融资或者虚拟货币交易，均需要严格设定相应投资者 门槛。
对ICO 项目的投资人要区别对待，把专业投资机构和高净值人群作为主要参与主体，对散 户投资者应限制交易。在分别建立合格投资者和专业投资者制度方面，可借鉴新加坡关于合格投 资者和专业投资者的标准。在高风险投资领域里，加强投资者教育是重要的话题。ICO 作为一种 新型融资工具，专业研究人员对其认知尚存在分歧，普通投资者更难以辨别其中是非。ICO 投资 者保护需要监管有所作为。但从长远来看，还需要投资者自身的成熟，包括具备专业的知识、稳 定 的 情 绪 和 理 性 的 认 知 等 。其六，监管者应调整思维，以及对未来行政规范性文件及监管措施赋予充分合法性。党的十 八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出 “把所有规范 性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，这对行政规范性文件的监 督提出了更高的要求。学者认为，若行政规范性文件可创制公民义务，则意味着立法权和行政权 合一，其危害不言而喻。授予行政机关立法权力是不可避免的，但行政机关行使被授予的权力， 应有公众广泛参与，确保以公众参与的行政立法程序来制定立法文件，而非制定缺少民意基础的 规范性文件。法治国家应遵循的原则是立法必须体现民意。
研究者指出，市场经济时代政府职能在于市场监管和宏观调控，对于市场主体的生产经营行 为，在无法律依据情况下，不宜下发行政规范性文件直接介入。对市场主体而言 “法无禁止即可为”;对政府而言，“法无授权即禁止”，无法律依据而发布的行政规范性文件对市场主体不具有 约束力。近年来，受一些极端风险事件的冲击，针对金融市场，监管机构发布了大量规范性 文件，其中一些文件和监管措施反映了监管者运动式执法的典型思维。依靠规范性文件治理区块 链领域的风险，具有随意性、临时性、部门化和零碎化特征，甚至容易体现监管机构负责人的个 人倾向和意志，规范性文件的制定过程及部分内容同现代法治理念相违背，对市场主体对法治的 稳定预期产生了负面影响。 “放—管—抓”的政策高度波动，大大增加了企业经营成本。因此， 金融市场特别需要监管者基于对未来技术发展的长远判定，使谨慎顶层设计和民意参与立法相 结合。
科技专家认为，21世纪正面对着奇点临近———人类创造技术的节奏在加速，技术的力量以 指数级速度增长，这种始于极微小的增长，随后以不可思议的速度爆炸式增长。在福山 “历 史的终结”的社会科学概念中，“自由”和 “民主”理念为世人普遍接受，不论人们所居社会处 于何种形态，这一理论的进程不可更改。然而，新一代杰出学者根据近年社会科技变革，认为我 们现在面临的最大问题在于生态崩溃和科技颠覆，自由主义对此并没有给出明确答案。科技革命 可能很快就会让数十亿人失业，创造出人数众多的无用阶级，带来现有意识形态无法应对的社会 政治动荡。笔者臆断，人类社会或正经历着从 “历史的终结”到 “奇点临近”。不久的未来， 人类社会将面临远超历史的变革。如果这种判断成立，技术突飞猛进的速度正超越以往任何时 代，其对人类社会 (包括金融市场)的影响和冲击将前所未有。区块链则是这个变动不居的进程 中的重要篇章。这需要监管者调整固有思维，以谦卑姿态学习、探索和包容技术变革，适度容忍 风险，提升监管技术与监管方式，以适应金融科技领域的变革。
具体到区块链领域的法律规制与监管，在2019年2月15日，国家互联网信息办公室发布的 《区块链信息服务管理规定》(下文简称 《规定》)正式生效。《规定》是中国监管机构首次尝试 对区块链行业推出长效监管机制的规范。众所周知，公有区块链具有多中心化 (或去中心)特 征，任何人都可以参与记账 (业界俗称 “挖矿”)，发送交易或读取系统数据。因此，这种区块链信息服务的主体具有极大不确定性，同时，公有链上的信息具有不可篡改性。如果一些区块因存有某些违法信息，境内矿工选择不打包 (不将此信息记录在区块中)，一方面矿工将损失收益 (未完成记账就没有虚拟货币奖励)，另一方面境外矿工必将抢先打包此类区块，导致监管最终失效。对私有链或联盟链而言，私有区块链网络的写入权限由某个组织或个人全权控制，数据读取权限受该组织或个人规定。联盟链仅限于联盟成员参与，链上若干特定节点通常有与之相对应的实体机构或者组织，参与者通过授权加入网络并组成利益相关联盟，共同维护区块链运行。这两类责任主体较为明确。但是，私有链或联盟链的信息并不对外公布，就算其区块记录或存储有违法信息，公众未经严格授权，即无法知晓，则此类危害性非常有限。综上，是否有必要对区块链信息服务进行立法及实施监管，颇存疑问。《规定》监管上的困境实质上与立法者传统的思维密切相关──传统法律必须有特定的责任主体，当责任主体无法确定时，则 “法不责众”。
区块链对立法与监管带来的这种挑战，需要监管者和立法者转变固有思维。如研究者指出，借助区块链技术和智能合约，法律和合同条款可以转化为简单而确定的基于代码的规则，这些规则将由底层区块链网络自动执行。技术规则将越来越多承担和法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码，确保人们遵守法律。通过将部分法律转换成技术规则，法律条文可由底层技术框架执行，减少监督和持续执行的需要。政府将区块链技术作为监管技术，对监管机构及整个社会都有好处———降低合规和执法成本，法律自动执行，减少法律文本固有的不确定性。如果这些系统获得主流应用和政府支持，将促成建立一个新的监管框架。在简单的禁令式监管之外，这一思路为中国提供了极为有益的启示。区块链上可以部署不受第三方干预的代码，如果监管者鼓励区块链项目方将部分法律转换为代码，推动区块链领域的软件自治，就可以协调不特定主体的正当利益诉求。当前，区块链技术距成熟尚有很大距离，监管者可以通过不同形式，形塑新规范，影响代码规则，最后通过软件实现区块链的部分内部治理，节约监管资源。
最后，基于上述思考，笔者认为，政府在把握鼓励金融科技创新与风险控制平衡点的前提下，监管思维应及时跟进，推动区块链技术与监管技术的融合。此外，相关监管手段既包括柔性约束，也包括硬法规制。关于前者，比如:监管机构进驻区块链项目所在地调研，发布虚拟货币交易的相关调查报告，提出投资者风险警示，列举高风险交易平台、区块链融资项目或发起人名单，等等。此外，监管机构还应进一步推动行业协会的自律章程建设及行业自律实践，结合国际上已经试用若干年的 “监管沙盒”和中国长期存在的 “试点”机制，推出中国特色的区块链沙盒产业园。当前，区块链的规范监管主要以行政规范性文件为基础。此类规范性文件自身固有一些欠缺，因此，在硬法规制方面，监管机构应寻求上位法的支持，即经由对区块链产业和风险的全面考虑，在国家层面推动相关立法；直接出台系统的长效监管规则，改变当前在极端风险事件冲击下简单回应、零敲碎打模式的规范性文件发布的状况;立法机关与司法机关应对区块链产业给出一个较为清晰的法律定性，并依此逐渐搭建完整的法律与监管框架，促进整个区块链行业健康发展; 联合相关国家，共同制定国际监管规则和标准指引，等等。
综上所述，从维护国家金融安全与风险防范长效监管机制和国际经验考虑，中国应尽快推动区块链领域的谨慎监管，以免境外ICO 项目、各类虚拟货币交易夹杂大量欺诈，包括虚假发行、 夸大其词误导投资者等各种违法行为，甚至出现极端风险事件、侵犯中国投资者权益，对新兴的 区块链行业的健康发展带来不利影响。
* 邓建鹏，中央财经大学法学院教授。 本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究” (15JZD022)的阶段性成果。
原文来源：《法学期刊》
